“实现、保护和尊重”的用词，实际上也体现了我们起草组的专家们对健康权在三个维度上的认识。“实现”是从公法上的权利保障；“保护”则是强调政府要承担相应的责任的社会权利；“尊重”则是强调健康权的自由权属性。

——— 申卫星

2017年12月，“基本医疗卫生与健康促进法”草案被提请全国人大常委会初次审议。今年1月，基本医疗卫生与健康促进法向社会公开征求意见，吸引了超过3万人的关注和参与，收到了超过5.7万条立法建议。

这部名字略显独特的卫生法，被法学界和立法者定位为一部医疗卫生领域的综合性、基础性的法律。法律中首次提出的“健康权”更是吸引了学界和业界的目光聚焦。记者记者了解到，草案当中的健康权一章由清华大学法学院院长申卫星教授提出并参与起草。在立法过程中，这一章一度可能被删除，但申卫星力争保留。申卫星认为，“健康权”的概念将是这部法律的灵魂和最大亮点。

第二章健康权是连接总则和分则的枢纽

记者：你是参与立法起草的专家组成员，起草了基本医疗卫生与健康促进法草案的第二章———“公民的健康权利和义务”，可否介绍一下这部法律的起草过程？

申卫星：最开始，我个人的设想的是一部“中华人民共和国医疗法”，一部医疗领域的根本大法。人生从医院来，死从医院走，在全生命周期没进过医院的人恐怕没有，人在医院里发生的社会关系，恐怕是一种最基础的社会关系，需要一部法律来界定各个主体的权利和义务。

基本医疗和医疗不一样，我认为基本医疗关注的还是社会的保障制度，基本医疗有点像教育里面的义务教育，住房里面的廉租房、公租房和经济适用房等保障房制度，不是按照市场规律运行的部分，或者说是市场运转失灵需要国家看得见的手予以保障的部分，是政府对于民众的义务。

基本医疗是可以免费的，至少也应该是国家承担大头的。高档的医疗，比如医疗美容肯定不属于基本医疗。但是基本医疗的范围到底是什么，是有争论的。

从现在基本医疗卫生与健康促进法的立法经过看，最开始国家是想立母婴保健法，然后扩大到了初级卫生保健法，后来又是基本医疗卫生法，起草过程中我曾提议医疗法；后来又提出来健康促进法，甚至是健康法，立法的定位一直在争论当中。

我理解，基本医疗卫生法除了主要强调国家对于公民应当承担的一些健康保障的职责以外，也有一些医疗领域根本的法律设计，即医疗过程中涉及的人财物。人包括机构和人员的问题；机构包括医院、卫生院、防疫站这些机构，人员包括医师、药师、护士、医技人员等，这些人都是参与医疗行为各方面的主体，他们应该有什么样的权利和义务；还有财的问题，即筹资和支付，包括政府投入多少，政府的投入占GDP的多少，还包括医疗社会保险的基本制度；物则是指药物保障。

后来，一些专家认为，健康问题不只是治疗和预防疾病，还包括如何通过政策措施促进健康，包括健康教育、治理雾霾这些也和健康有密不可分的关系，于是就在法律当中，加入了“健康促进”。

记者：你开始起草的时候，还是基本医疗卫生法是吗？

申卫星：是的。当时，清华大学受国家卫生计生委的委托，就基本医疗卫生法牵头组织专家建议稿的起草，是清华大学法学院王晨光教授和我牵头组织。王晨光教授主要负责第一章总则，我负责第二章健康权的起草。

当时我们讨论这部法律的框架，就好像一个“人”一样，总则是脑袋，然后有机构、人员、筹资和支付、药物保障、科技和信息化，这些如同人的身体和四肢，最后是监管和法律责任部分是腿脚。第二章健康权则是连接总则和分则的枢纽，我认为是这部法律的画龙点睛之笔。有了它，整个立法都活了，都有了灵魂和精气神。

“健康权”不再只是公民消极的自由权

记者：这部法律提出的“健康权”是什么呢？

申卫星：在基本医疗卫生法之前，民法通则里就已经有“公民享有生命健康权”的条文。我把你撞伤了，我就侵犯了你的健康权。法学里面说这是一种自由权，说这是一种消极权利，什么意思呢？就是你有这个自由，但并不能带来一些积极的主张。当什么事都没有发生的时候，你不能跟我说，你得保障我的健康权。只有当我侵害了你的健康权的时候，这里的健康权才会体现出来。否则，它就不能主动要求别人去做什么。这是积极和消极的的差别。

我们从三个维度看健康权：宪法权利、社会权利、民事权利。健康权在民事权利中是存在的，是一种消极的自由权。那么在社会权利中呢？我想，基本医疗卫生与健康促进法草案提出来了，这里的“健康权”，就是要通过国家的一些制度措施来保障的，哪些制度呢？比如医疗保险和公共卫生服务，基本医疗卫生的边界我想就在这里。

宪法权利说的是国家对于公民应承担的一些义务，包括加大对公共卫生和医疗事业的投入。原来我们在起草专家建议稿时，还提出医疗卫生投入占GDP的百分比，但后来没有写进去，我认为这属于宪法的一个要求。再比如，贫穷的国民获得必要的医疗救助，这也应该是宪法权利的体现。

社会权利会更加具体一些，社会权利会落实到具体的公共政策和社会制度安排上，比如社会保险、医疗救助等等。

记者：所以目前的基本医疗卫生与健康促进法草案能够从社会权利的维度上提出“健康权”，是非常有意义的法律贡献？

申卫星：清华大学的专家建议稿提交之后也改了很多，但“公民的健康权利和义务”这一章，改动比较少。其实，当时起草的时候特别困难，这一章一度想要删掉，可能大家觉得没有太多可以写的。

草案中“公民的健康权利和义务”这一章的第一条是这么写的：中国人民共和国公民，不分民族、种族、性别、职业、财产状况、宗教信仰，依法享有健康权。国家和社会依法实现、保护和尊重公民的“健康权”。

“实现、保护和尊重”的用词，实际上也体现了我们起草组的专家们对健康权在三个维度上的认识。“实现”是从公法上的权利保障；“保护”则是强调政府要承担相应的责任的社会权利；“尊重”则是强调健康权的自由权属性。

我们最早起草的时候这一条写的是：“公民享有健康权，有权要求国家履行尊重、保护和实现的义务，国家应该根据国民经济发展状况逐步提高对公民健康的保障水平。”

当然，我们也强调公民也有自己的健康义务，每个人是自己健康的第一责任人。包括草案第24条，公民行使自己的健康权时，应当尊重他人的健康权利，不得损害公共利益和他人的健康权益。

再比如草案里的第17条：公民有依法参加基本医疗保险的权利和义务。可能很多人没有注意到，在这里立法者强调了参加医保不光是公民权利，也是公民的健康义务，这是一种强制性的保护措施。

包括第18条，现在写的是“公民有获得健康教育的权利”。我们当时起草时认为接受健康教育也是公民的义务，想强调民众是自己健康的第一责任人，讨论当中，也有人觉得这有一点困难，就删掉了这里写的义务。

“健康权”的提出，确实是未来这部法律的画龙点睛之笔，如果没有写入“健康权”的话，这部法就没有灵性了。

“健康权”单独成章细化权利义务

记者：为什么不把“健康权”这么重要的部分写到法律草案的总则里去呢？

申卫星：这也是一个办法。当时我考虑要让健康权能成为单独的一章，凸显健康权的法律地位，当时讨论是不是要删了的时候，我是据理力争的。通过单独成章，可以把健康权利进一步细化，不仅规定权利，也规定义务。其实总则里面也有一条提到：健康是人的基本权益。

记者：那你在起草这一章时，是怎么考虑这一章内部的架构的？

申卫星：我当时起草的时候，首先是考虑既要有权利，也要有义务。其次，对权利也要做不同类别的细分，就是我们刚才说的，民事权利、社会权利和宪法权利。比如在这一章提到了知情同意、隐私保护和受到尊重，我想这几条是从民事主体的角度来制定的法条。

第二，从社会权利的角度看，我们认为健康权也有动态性，随着社会经济发展，健康权的内涵理解也不同，不能寄希望于健康权的规定始终都是以最高标准来实现，实际上健康权有一个逐步实现的特点。

从总的这一章的内容看，前半部分是讲的公共卫生（public health），后半部分是针对个体的医疗服务（health care）。

记者：健康权写入法律之后，能发挥什么作用？一些人认为，目前的法律草案大多是很原则性的条款。

申卫星：首先，如果健康权写入了最终的法律，就可以进一步明确和强化政府在医疗卫生事业上的投入和保障；第二，也可以清晰地界定参与医疗卫生事业各方的权利和义务，使得各方职责更加清晰；第三，把健康权突出确立下来，使之不再只是公民消极的自由权，也是一种积极的社会权利，可能将来还会发展成为一种宪法权利。我认为，这对于民生保障的意义非常大。

怎么理解政府的投入和保障？包括医疗保险，我们应该通过法律明确“三保合一”的目标；也应该加强大气、土壤和水污染的治理，保障公民实现健康权利的物质条件改善；此外，政府还应该发起更多的健康教育、健康促进的措施，比如规划部门应该规划城市绿道。

在法律起草中，我们也想将基层的初级卫生保健，比如分级诊疗制度、全科医生首诊制度，将这几年来医改带来的政策变化，转换成法律。

“健康权”是这部法律的灵魂

记者：你当时是怎么想到提出“健康权”的？

申卫星：我是研究民法的，民法一般是以权利为核心的。如果在未来法律中能够写入健康权的话，就可以体现“权利本位”（指在国家权力与人民权利的关系中，人民权利是决定性的，根本的；在法律权利与法律义务之间，权利是决定性的，起主导作用的）的思想。

另外，我一直觉得，卫生法是以健康权为核心的，如果只是民法中作为一个自由权肯定是不够的，可以借这次立法机会，把健康权写进国家法律中，“健康权”是这部法律的灵魂。

记者：你是怎么找到这个灵魂的呢？

申卫星：我从2004年开始研究卫生法，发现关于卫生法的研究都很零散，有的是研究疾病预防的问题，有的是公共卫生的问题，有的是医疗服务的问题，有的是食品药品的问题，有人说卫生法是“马法”（比喻一个不必要的法律部门。因为，马的所有权问题由财产法规范，马的买卖问题由交易法管束，马踢伤人分清责任要找侵权法，马的品种、许可证、估价和治病均有相应部门法处理。如果有人企图将之汇集为一部“马法”，那将极大地损害法律体系的统一性）。卫生法在法学界也一直没有受到应有的重视。

但是，我发现，因为有了“健康权”的概念，可以把这些融合在一块。卫生法或者说健康法的核心是健康权（healthright），公共卫生是针对群体的健康；医疗服务是针对个体的健康；食品药品医疗器械保健食品等健康产品是健康法的物质基础，是健康权得以实现的物质保障；此外还有健康权得以实现的伦理基础的生命伦理学。

你看我们国家已经完成的卫生领域的立法，献血法、人口与计划生育法、母婴保健法、执业医师法、传染病防治法、职业病防治法、精神卫生法……一共有11部法律，它们彼此之间没有关联。如果我看它们的横切面，要么是关于个体的健康权，要么是关于群体的健康权，要么是健康权的物质基础，要么是健康权实现的伦理保障。共同特点就是———保障公民的健康权。

用“健康权”这个概念可以把四大块紧密整合联结。所以在立法中希望以健康权为核心来打造卫生法和卫生法学，如果能够写进法律，既是实务贡献，也是卫生法学学理上贡献。

目前卫生领域立法多属“应急式立法”

记者：你为何一直希望能有一部医疗法？

申卫星：现在中国的卫生法是比较散乱的，没有一个统领全部的根本大法。我原来建议立一部医疗法，调整并重塑中国的医患关系。

其实最开始，别人问我医疗法的问题，我是挺反感的，我当时认为那个不是学问，科学化和体系化程度不高。后来有人问我器官是不是物，我发现世界上很多人等到死也没有等到器官。法律是社会科学，作为法学学者，应该通过权利和义务的配置来解决社会问题。后来我从关注器官移植的问题扩大到整个健康领域，发现很多食品药品问题出现时，作为民法学者却不能面对，有愧于法学学者角色。

记者：我们国家在医疗领域的法律少吗？

申卫星：法律很多很多。但都只是部门规章，而且有一点杂乱无章，不同阶段有不同阶段的立法目的。我一直认为要有一部根本大法，来调处医患关系。人生从医院来，死从医院走，恐怕很少有人没有住过院，如此最基础、最根本、最重要的社会关系曝之于法律保护之外，没有一个医患关系领域的根本大法。

过去已有的卫生法（包括这些部门规章）有一个明显问题就是就事论事的“应急式立法”，发生了SA R S，我们就立一部传染病防治法；血液问题比较严重，立一部献血法。没有科学的规划，应该利用这次基本医疗卫生与健康促进法立法机会进行一次系统性的整合，包括对未来卫生领域立法的规划，也包括对已有法律应该作系统整理。

申卫星

清华大学法学院院长、教授、博士生导师。德国科隆大学访问学者(1999)，德国弗莱堡大学高级访问学者(2002)，美国哈佛大学富布莱特访问学者(2009)，德国洪堡学者(2015)，第七届“全国十大杰出青年法学家”(2014)。学术兼任中国法学会民法学研究会常务理事、北京市法学会物权法研究会副会长、中国卫生法学会副会长、中国法学教育研究会副会长。申卫星教授主要研究领域为民法学，出版专著和教材17部；发表法学学术论文60多篇，研究成果有广泛的学术影响，其中被《新华文摘》全文转载3篇，著有英文和德文论文，多篇论文被翻译为日文、韩文和法文。申卫星教授曾多次应全国人大及国务院有关部委的邀请，参加了《合同法》、《物权法》、《基本医疗卫生法》和《城镇住房保障条例》等立法，为国计民生建言献策。