最近国务院办公厅再出台政策，鼓励社会办医。（《关于促进社会办医加快发展的若干政策措施》国办发[2015]45号。）不仅社会办医，整个非公经济领域，类似政策文件不可谓少，优惠措施不可谓不细，却效果欠佳。原因何在？正式的政策文件之外，也许该关注一下政府管制中的“潜规则”。这些潜规则构成了玻璃门，将社会力量挡在门外。

比如这次文件明确规定：区域卫生规划必须对社会公开。许多人可能才明白，原来区域卫生规划以前是不公开的啊！正常逻辑在这里不够用了。按说，制订区域卫生规划，政策初衷不就是行政力量调节资源配置、避免“盲目”、“重复”的社会投资吗？当然要公开咯。可是你翻翻以前的政策文件，找不到一个条文说这规划该公开、当然也找不到一个条文说这规划不应公开。不公开就成了一条“潜规则”，可堪“利器”。申请者辛辛苦苦做了许多前期工作，选好址、乃至租好房，买好设备，准备申请办医疗机构了，突然告诉你：“不符合规划”。然后，就没有然后了。

好吧，今天我们来梳理梳理，医疗卫生管制还有哪些潜规则，尤其是市场准入方面。

“受理”

这次国办发文件说，“进一步明确并缩短审批时限”。这是怎么回事啊？

1994年，国务院颁布《医疗机构管理条例》，医疗机构怎么准入，看这个法规。主要是两步走。第一步，必须取得县级以上卫生行政部门的设置医疗机构审批书。为此，必须提交可行性研究报告、选址报告和建筑设计平面图，等等。第二步，执业登记，取得《医疗机构执业许可证》。为此，必须有适合的场所、设备、技术人员，符合医疗机构基本标准。（此后非营利性、营利性医疗机构分别还要到民政、工商部门注册，营利性机构还要领税务登记证，且不说这些了，单看与卫生行政相关的前两步。）

这两步都有明确的时限：县级以上卫生行政部门应当自受理设置申请之日起30日内，作出批准或者不批准的书面答复；自受理执业登记申请之日起45日内审核，决定合格或不合格。按这规定，看上去，最长75日，就知道能不能领到准生证。法规很贴心啊！

可我们经常听到说，谁谁谁申请开个诊所或医院，申请了两三年，也没说行、也没说不行。这是怎么回事呢？问题在不起眼的两个字上：“受理”。注意，上述时限规定，都是说在“受理”之后，而不是收到资料齐全的申请书之后。你在咬文嚼字吧，这两者有区别吗？也许大领导在主导制定这个《条例》时，没觉得有啥区别，所以没有细抠字眼。可执行时，没说收到齐全资料就得受理啊！上官收到齐全资料，还是可以不予受理啊！你还没法告人家，因为没有任何政策文件规定“受理”的条件是什么。

文本比较可以帮我们看清楚，“受理”和“收齐申请资料”是不同的概念。我们看两个例子哈。一个是同属卫生法规的《执业医师法》，明文规定国家实行医师执业注册制度，“受理申请的卫生行政部门应当自收到申请之日起三十日内准予注册”。第二个，我们看看怎么开银行哈。政府也严格管制银行业市场准入，可至少比开诊所规则明确啊。按照《中华人民共和国银行业监督管理法》（2003）第二十二条规定，如果你申请开银行，银监会应当“自收到申请文件之日起六个月内”，作出批准或者不批准的书面决定；决定不批准的，应当说明理由。这就确定了，六个月见“生死”。

执业地点

再来看看医生准入，“无辜”的《执业医师法》怎样被曲解为寻租工具。现在多点执业乃至自由执业，法律法规上的一大“障碍”是执业地点限制。可这障碍是怎么形成的？

1999年颁布的《执业医师法》，关于医生执业地点问题只有两条规定：

“第十四条 医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。”

“第十七条 医师变更执业地点、执业类别、执业范围等注册事项的，应当到准予注册的卫生行政部门依照本法第十三条的规定办理变更注册手续”。

你没看错，就这两条，没说执业地点只能是一家医疗机构，不能是多家；甚至没说执业地点必须是医疗机构，不能是某个区域，比如说，北京市（任何医疗机构）。那障碍在哪呢？在卫生部。

1999年，根据《执业医师法》，卫生部颁布了《医师执业注册暂行办法》。注意，这只是“暂行办法”，但暂行到了今天。其中第二条就明确规定了，“执业地点是指医师执业的医疗、预防、保健机构及其注册登记的地址”。第二十五条规定：“医师执业地点在两个以上的管理规定另行制定”。到这儿明确了，不能多点执业。但这只是部门规章，连国务院法规都不是，更别提法律了，还是暂行的！“另行制定”的在哪儿呢？淹没在“规范性文件”的汪洋大海里。

所以，推动多点执业，完全不需要人大修法，改个部门规章、《暂行办法》就可以了。甚至出个规范性文件就行了。就这么简单。

两类“潜规则”

在第一个例子中，管制部门直接利用法律法规的文字模糊之处，增大实际执行时的主观裁量权，这是潜规则的一种类型。

第二个例子则相对复杂一些。法律本身也有文字模糊之处，但作为潜规则，其“潜”体现在，利用了法规体系的漏洞，以部门立法的形式解释上位法，夹带私货。按照《立法法》，我国的法律法规体系由四大类组成：“宪法、法律、行政法规、规章”。其中“宪法、法律”由全国人大制定；“行政法规”由国务院或省级人大制定；“部门规章”，由国务院部委或省级政府制定。此外，还有各级政府及部门制定的“其他规范性文件”（比如本次社会办医文件）。其位阶依序降低。从立法实践看，人大制定的法律常常是原则性的，语言文字不可避免有模糊之处。为此，常常需要出台更细化的行政法规或部门规章，以便法律执行。许多行政法规、部门规章还需要其他规范性文件进一步具体化。这样一来，本该由司法部门承担的释法工作就转移到了行政部门，通过部门立法寻租就成为一种潜规则。

类似的潜规则例子还很多，也不限于医疗卫生领域。

潜规则的根源与根治

国家已经注意到了这些潜规则带来的问题。国务院办公厅刚刚出台的促进社会办医意见，就明确规定试点执业医师“区域注册”，算是一种回应。当前，我们需要全面清理类似的潜规则，并有针对性通过法律法规政策文件等明文予以纠正。但是“道高一尺魔高一丈”，潜规则出现有其根源，不破根源无法根治。

一是医疗卫生领域的“管办不分”。各级卫生行政部门既是公立医疗机构的主办方，又是整个医疗市场的监管者，无法以中立身份公平对待社会力量办医。一些地方搞所谓“管办分开不分家”，在卫生行政部门下设二级公立医院管理局，也是换汤不换药，没有本质改变。二是由于我国尚处于体制改革阶段，法律制度不健全，行政部门立法、释法的情况仍大量存在。

因此从长期看，制度建设不可回避。如果说明文纠正是“治标”，最多使人“不敢”潜规则；制度建设则是“治本”，要让某些机构“不能”、也“不想”搞潜规则。要全面贯彻依法治国和新《立法法》精神，进一步压缩部门立法、释法权限，乃至禁止；逐步健全人大立法、司法部门释法的制度，是为“不能”。要实质性推动“管办分开”，改变卫生行政部门既是“裁判员”、又是“运动员”的现状，使其成为中立监管者，是为“不想”。